L'hebdo de l'actualité sociale - spécial loi 35 heures
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La modulation du temps de travail
Chapitre II

Répartition et aménagement du temps de travail

Article 8
I. L’article L. 212-8 du Code du travail est ainsi rédigé :

« Art. L. 212-8. - Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, cette durée n’excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 600 heures au cours de l’année.
La durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l’article L. 222-1. La convention ou l’accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
« Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7.
« Les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l’accord, ne sont pas soumises
aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s’imputent pas sur les contingents annuels d’heures supplémentaires prévus à l’article L. 212-6.
« Constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l’accord, ainsi que, à l’exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle calculée sur la base de la durée légale selon la règle définie au premier alinéa et, en tout état de cause, de 1 600 heures.
« Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n’ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période.
« Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en œuvre au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d’entreprise communique au moins une fois par an au comité d’entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l’application de la modulation.
« Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l’accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l’activité, précisées dans l’accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l’accord.
« Les modifications du programme de la modulation font l’objet d’une consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
« La convention et l’accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l’activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l’accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.
« Les conventions et accords définis par le présent article peuvent prévoir qu’ils sont applicables aux salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d’entre eux.
« Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident, ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer. »

II. […] Avant le dernier alinéa du même article L. 212-8-5, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu’il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d’heures effectivement travaillées. »

III. […]

IV. Les articles L. 212-2-1, L. 212-8-1, L. 212-8-2, L. 212-8-3 et L. 212-8-4 du même Code sont abrogés.

V. Les stipulations des conventions ou accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L. 212-2-1 et L. 212-8 du Code du travail applicables à la date de publication de la présente loi demeurent en vigueur. Toutefois, à compter de la date à laquelle la durée légale du travail est fixée à trente-cinq heures, les heures excédant une durée moyenne sur l’année de trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, une durée annuelle de 1 600 heures sont des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 du même Code.

Article 5 (extrait)
I. Les cinq derniers alinéas de l’article L. 212-5 du Code du travail deviennent les premier à cinquième alinéas de l’article L. 212-7-1 inséré après l’article L. 212-7. (…)
Au 2° de l’article L. 212-7-1 du même Code après les mots : « accord collectif étendu », sont insérés les mots : « ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ».
Au cinquième alinéa de l’article L. 212-7-1 du même Code, les mots : « du présent article et des articles » sont remplacés par les mots : « des articles L. 212-5 » et le mot : « trente-neuf » par le mot : « trente-cinq ».
 
Nos commentaires
La modulation sur tout ou partie de l’année
Une annualisation de la durée du travail peut être mise en place par une convention ou un accord collectif de branche étendu, un accord d’entreprise ou d’établissement. Un tel accord peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail varie sur tout ou partie de l’année sans avoir à payer la plupart des heures supplémentaires. Toutefois, sur un an, cette durée ne doit pas excéder en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 600 heures au cours de l’année. Cette durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure. Elle est diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés légaux (les onze jours fixés par l’article L. 222-1 du Code du travail). Il faudra être attentif à ce que les jours fériés conventionnels ou de fractionnement ne soient pas remis en cause lors de la négociation.
D’une manière générale, le dispositif retenu se mettant en place sur la base de la nouvelle durée légale de 35 heures, il n’est plus subordonné à une réduction de la durée du travail comme c’était le cas lorsque la durée légale était fixée à 39 heures.

Annualisation et heures supplémentaires
L’accord collectif modulant les horaires de travail sur tout ou partie de l’année doit respecter les durées maximales de travail autorisées : 10 heures par jour ou 48 heures par semaine.
Les heures supplémentaires effectuées dans les limites prévues par l’accord ne s’imputent pas sur le contingent annuel.
L’employeur ne devra payer les heures supplémentaires que dans les hypothèses suivantes :
- les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l’accord, cette durée ne pouvant excéder 48 heures (ce qui est beaucoup trop) ;
- celles qui sont effectuées au-delà de la moyenne annuelle de 35 heures ; dans ce cas, celles qui sont effectuées au-delà de la durée hebdomadaire fixée par l’accord ne sont pas décomptées une nouvelle fois.
En tout état de cause, les heures supplémentaires sont dues en cas de dépassement de la durée moyenne annuelle de
1 600 heures.
À noter : le contingent annuel d’heures supplémentaires fixant le seuil de déclenchement du repos compensateur ne peut être réduit en cas de modulation importante (au-delà de la plage 31 heures - 39 heures ou si le total des heures de modulation supérieures à 35 heures dépasse 70 dans l’année).

Garanties des salariés
La convention ou l’accord collectif mettant en place la modulation du travail sur tout ou partie de l’année doit prévoir les garanties suivantes :
-fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ainsi que les modalités de recours au travail temporaire ;
- fixer les calendriers individualisés de la répartition des horaires ;
- prévoir les conditions de recours au chômage partiel pour les heures non prises en compte dans la modulation ;
- prévoir le droit à rémunération et au repos compensateur pour les salariés n’ayant pas travaillé pendant toute la période de modulation et pour ceux dont le contrat de travail est rompu pendant cette même période ;
- fixer les délais de prévenance en cas de changement du programme indicatif : les salariés doivent être prévenus par l’employeur dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir, ce délai peut être réduit si les caractéristiques particulières de l’activité, précisée dans l’accord le justifient ;
- prévoir les contreparties offertes aux salariés concernés par ces changements.
Les garanties conventionnelles telles que par exemple, les congés les autorisations d’absence indemnisées ou rémunérées, les absences résultant d’une maladie ou d’un accident, ne peuvent faire l’objet d’une récupération.
Enfin, avant sa mise en œuvre, ce programme de modulation est soumis pour avis au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Travail en cycles
Le travail en cycles a une base légale depuis la loi du 19 juin 1987. Il s’agit de permettre une plus grande flexibilité du travail en l’organisant par périodes relativement brèves ne pouvant pas dépasser huit à douze semaines pendant lesquelles la durée du travail est répartie de manière fixe et répétitive (Cf. notamment RPDS 1994, n° 596).
Jusqu’ici le travail en cycles pouvait être mis en place dans les entreprises qui fonctionnent en continu, dans celles où un décret le permet et dans celles où existe une convention ou un accord de branche étendu.
Désormais, des cycles de travail pourront être mis en place par un simple accord d’entreprise ou d’établissement. Attention : rien n’est légalement prévu comme contrepartie puisque la durée légale du travail des salariés postés reste fixée à 35 heures.
À défaut de pouvoir repousser les prétentions patronales d’extension du travail posté, il conviendra de négocier des avantages nouveaux pour les salariés concernés afin de « compenser » la désorganisation de la vie quotidienne qu’entraîne ce type d’organisation du travail.
Il est à noter que lorsque le travail est organisé en cycles, les heures supplémentaires sont décomptées à partir de celles dépassant la durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle.

Dispositions abrogées
Désormais, il ne subsiste qu’un seul type de modulation des horaires sur tout ou partie de l’année. Les anciens dispositifs de type 1 et 2 devraient donc logiquement être abrogés. Cependant, les accords collectifs applicables au moment de la promulgation de la nouvelle loi ayant mis en place de telles modulations restent valables. Mais dans ce cas, et quel que soit l’effectif de l’entreprise, à la date où la nouvelle durée légale du travail est applicable, le nouveau régime des heures supplémentaires s’applique pour les heures dépassant la durée moyenne de trente-cinq heures par semaine travaillée et 1600 heures sur l’année.