Le licenciement pour motif personnel (avril 2001)

Union fédérale des ingénieurs, cadres et techniciens de la CGT

Définition

Le licenciement caractérise la faculté qui est offerte à l'employeur de mettre un terme au contrat de travail.
Il s'analyse comme une rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur.
Il n'existe pas de définition légale du motif personnel. Nous retiendrons simplement que la cause du licenciement doit être directement imputable à la personne du salarié.

Le Code du travail soumet la validité de ce mode de rupture à deux obligations :

• Respect des conditions de fond.
  Le licenciement doit être fondé sur un motif. La loi impose que ce dernier soit réel et sérieux.
• Respect des conditions de forme.
  Pour assurer une information et une protection minimale du salarié, le licenciement ne sera prononcé qu'à l'issue d'une procédure.

  La rupture intervenue sans que soient respectées ces règles entraînera la qualification, respectivement, d'abusive et d'irrégulière.

Principaux textes de référence

Articles du Code du Travail	Domaines concernés
L.122-4	Résiliation
L.122-9	Indemnité de licenciement
L.122-14	Procédure. Convocation à un entretien préalable. Audition du salarié.
L.122-14-1	Procédure. Notification
L.122-14-2	Motif du licenciement
L.122-14-3	Litige
L.122-14-4	Contentieux. Licenciement irrégulier, licenciement abusif (salarié ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise employant au moins 11 salariés)
L.122-14-5	Contentieux. Licenciement irrégulier, licenciement abusif (salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté et/ou travaillant dans une entreprise employant moins de 11 salariés)
L.122-14-8	Cas particulier. Filiale
L.321-13	Rupture du contrat de travail d'un salarié âgé de cinquante ans et plus. Contribution spéciale.
D.122-1	Entretien préalable. Assistance du salarié.
D.122-2	Assistance gratuite
D.122-3	Règles relatives aux listes de personnes pouvant assister les salariés.
D.122-9 à D.122-23	Règles régissant le remboursement de l'ASSEDIC
D.321-8	Rupture du contrat de travail d'un salarié âgé de cinquante ans et plus. Contribution spéciale. Montant
R.122-2	Calcul de l'indemnité de licenciement
R.122-2-1	Entretien préalable. Mentions obligatoires

Pour le contenu des textes voir l'annexe

Caractéristiques principales

Le législateur pose comme principe que l'employeur et le salarié sont libres de rompre unilatéralement le contrat de travail quand ce dernier est conclu sans limitation de durée. Cependant, les obligations varient suivant l'auteur de la rupture. Il n'existe aucun parallélisme, ni de fond ni de forme, entre les règles régissant le licenciement et celles organisant la démission,

II est impossible d'introduire dans un contrat de travail une clause restreignant la faculté de rupture unilatérale.

Le licenciement obéit à des conditions très strictes. La validité de la rupture est conditionnée à l'existence d'un motif et au respect d'une procédure.

• Une cause réelle et sérieuse
  La cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif personnel trouve son origine dans des faits directement imputables au salarié dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Pour autoriser la rupture le motif doit être d'une gravité suffisante, c'est-à-dire, présenter une intensité telle qu'il ne puisse autoriser la continuation du travail.
  La cause de la rupture doit présenter "un certain degré de gravité", une faute ou une inaptitude légères ne répondent pas à cet impératif.

Les faits incriminés doivent être précis, exacts et objectifs et ne peuvent, en aucun cas, être vagues ou basés sur un simple sentiment de l'employeur.

• Le motif allégué doit être concret et vérifiable.
  L'origine du motif personnel est double.
  Il peut provenir :
• soit d'une défaillance ou d'une altération dans la qualité du travail ;
• soit d'une réaction de l'employeur face à des agissements fautifs.
  
• Le motif personnel ne se caractérise pas nécessairement par une faute du salarié.
• Un formalisme obligatoire
  La procédure de licenciement pour motif personnel s'applique, quelle que soit l'activité, l'effectif de l'entreprise et l'ancienneté du salarié concerné. Elle comporte deux phases successives obligatoires : La conciliation l) et la notification 2).
• A la procédure légale impérative, viennent éventuellement s'ajouter les règles prévues conventionnellement (convention collective ou contrat de travail) dans la mesure . où elles améliorent la situation du salarié.
  En imposant des conditions de forme aussi strictes, le législateur poursuit deux objectifs :
• Assurer la protection des intérêts du salarié.
  Informer le salarié sur ses droits et sur les obligations de l'employeur.
  Aussi, chaque étape de la procédure organise cette double mission :

1. La conciliation.
   Son objet est d'éviter la rupture du contrat, en favorisant le dialogue entre employeur et salarié. Les parties sont invitées à trouver un terrain d'entente ou du moins à s'expliquer sur les événements qui vont éventuellement conduire au licenciement.

• Le licenciement n'est encore qu'une possibilité. La décision définitive de rompre ne peut être prise, par l'employeur, qu'à l'issue de la phase de conciliation.

1. La notification.
   L'employeur a arrêté sa position. Il confirme son désir de mettre un terme au contrat. Il en informe par courrier le salarié en prenant soin de mentionner, aussi précisément que possible, le ou les motifs du licenciement.

• La notification est la seule trace écrite légale du motif de la rupture. Aussi, il convient de prêter une attention particulière à sa rédaction, (voir modèle).

Le motif personnel non disciplinaire

L'employeur est juge de la qualité de la prestation de travail de ses employés. Il a donc la possibilité de mettre fin au contrat en cas d'inaptitude du salarié au poste ou aux missions qui lui sont confiés.
Dans cette hypothèse, le motif de la rupture est indépendant de la notion de faute. Il découle du pouvoir de subordination de l'employeur qui l'autorise à évaluer globalement la performance de ses employés.

• L'Insuffisance de résultat
  Le salarié n'atteint pas les objectifs fixés par sa direction. Il s'agit de la non-réalisation d'une donnée quantifiable. Aussi cette hypothèse relève, quasi exclusivement, d'emplois commerciaux.
• Le contrat de travail ne doit pas obligatoirement comporter une clause spécifique d'objectif (voir supra) pour autoriser l'employeur à procéder à un licenciement pour insuffisance de résultat.
  Le motif réside dans la médiocrité des résultats obtenus par le salarié, mais encore faut-il que :
• Les mauvais résultats soient imputables directement au salarié et non à une conjoncture économique défavorable.
  L'insuffisance soit durable. Une baisse passagère du rendement ne saurait légitimer le licenciement.
• L'employeur ne doit pas tirer de conséquences trop rapides d'un fléchissement ponctuel des résultats d'un salarié. Une période de référence de plusieurs mois est nécessaire.
  Le juge veillera à ce que l'appréciation des résultats prenne appui sur des éléments objectifs "constituant une référence indiscutable".
  Exemple : La comparaison des résultats du salarié incriminé avec d'autres employés de l'entreprise exerçant les même fonctions et placés dans des conditions de travail similaires.
• La fixation contractuelle d'objectifs dans une clause de quota impose, au salarié qui l'a librement acceptée (signature du contrat), une obligation de résultat. A défaut, l'employeur est fondé à licencier le salarié, "sans avoir à démontrer que ce dernier est responsable de l'insuffisance de résultat".

  Exemple : Rédaction d'une clause de quota
  Dans le cadre de ses fonctions M. <... > s'engage à réaliser un chiffre d'affaires par <... > (indiquez la périodicité souhaitée) au moins égal à <... > F hors taxe.
  Afin de tenir compte de l'évolution des prix (ou de la conjoncture économique ou des objectifs de la société), ce chiffre fera l'objet d'une renégociation annuelle entre les parties.
  Au cas où M. <... > n'atteindrait pas sur <... > trimestres consécutifs l'objectif qui lui est fixé, la société se réserve la possibilité de procéder à son licenciement fondé sur la non-réalisation de l'objectif tel que fixé ci-dessus.
  La clause de quota permet donc d'échapper, en partie, aux conditions de rupture étudiées précédemment. Cependant il convient de respecter certaines règles :

• Les objectifs ne doivent pas être irréalisables.
  L'employeur ne doit pas être à l'origine de la situation ayant empêché le salarié d'atteindre son objectif.
  L'objectif ne doit pas avoir été modifié unilatéralement en cours d'exécution.

La perte de confiance

II peut arriver que l'employeur n'ait plus confiance en un de ses subordonnés ; la validité de la rupture pour perte de confiance est soumise à la démonstration d'éléments objectifs. Un simple sentiment ne peut être considéré comme une cause réelle et sérieuse de rupture.

La perte de confiance n'est pas en soi un motif légitime de licenciement.
II faut donc s'attacher aux éléments de faits qui ont provoqué la perte de confiance.
Des soupçons, des rumeurs, ne démontrent pas l'existence de faits objectifs autorisant un licenciement pour perte de confiance.
A l'inverse, des actes positifs de dénigrement, de concurrence déloyale, d'indiscrétion, de divulgation de fausses informations peuvent constituer, s'ils mènent en péril la bonne marche de l'entreprise, de justes motifs de licenciement.

• Très souvent la perte de confiance prend appui sur un comportement fautif du salarié. Il est alors préférable d'envisager un licenciement disciplinaire.
• L'insuffisance professionnelle
  Le salarié ne possède pas les qualités requises pour effectuer une prestation de travail de qualité.
• L'incompétence, l'incapacité ou l'inaptitude professionnelle relèvent toutes de la même catégorie de motif, seule la terminologie employée change.
  L'appréciation du comportement professionnel relève du pouvoir patronal. L'employeur sera donc, en la matière, juge et partie. Aussi doit-il veiller à motiver la rupture par des faits ou des événements concrets et vérifiables.
• Le juge ne validera la rupture que si le motif invoqué démontre un péril ou s'il constitue un danger pour la bonne marche de l'entreprise.
• les motifs tirés de la vie privé du salarié
  L'article 9 du Code civil dispose que "chacun a droit au respect de sa vie privée".
  Par principe, l'employeur ne peut s'immiscer dans la vie personnelle de ses salariés et s'en prévaloir pour motiver un licenciement. Le pouvoir de direction, de contrôle et de surveillance, issu du lien de subordination est strictement limité à l'exécution de la prestation de travail. Le salarié retrouve, dans sa vie privée, une totale liberté.
  Cette liberté est consacrée par le Code du travail à travers l'article L. 122-45 :
  "Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre 4 du livre 2 du présent Code, en raison de son état de santé ou de son handicap. Aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l'exercice normal du droit de grève.
  Toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit".
  Tout en appliquant ce principe, la jurisprudence a apporté un sérieux tempérament :
  Exceptionnellement, un élément tiré de la vie privée peut devenir une cause réelle et sérieuse de licenciement "si le comportement du salarié compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière".
  Exemple : Un comportement violent d'un cadre à l'encontre de son conjoint, elle-même salariée de l'entreprise, à proximité de leur lieu de travail et devant des collègues venant prendre leur poste, constitue un motif réel et sérieux de licenciement.
  Le motif tiré de la vie privée constitue très souvent la base objective de la perte de confiance. Il en est ainsi en matière d'infraction pénale commise en dehors des heures de travail.

  Exemple : Un comptable condamné pour escroquerie et abus de confiance dans le cadre d'une opération personnelle peut valablement être licencié pour ce motif. Ses agissements, bien que relevant de la vie privé, entraînent une légitime perte de confiance de l'employeur en l'honnêteté de son employé.

• Les infractions pénales commises sur le lien de travail relèvent du licenciement pour motif disciplinaire.

Le motif personnel disciplinaire

L'employeur va sanctionner une faute du salarié. Celle-ci peut être disciplinaire (manquement aux règles de discipline générale applicables dans l'entreprise) ou professionnelle (exécution défectueuse de la prestation de travail prévue contractuellement).
Une erreur professionnelle d'un salarié expérimenté peut justifier un licenciement pour faute.
Le Code du travail définit la faute comme des " agissements du salarié considérés comme fautifs par l'employeur". Le principe pénal de la légalité des peines (pas de .sanction sans texte) ne trouve pas application en droit social. Le pouvoir de direction et d'organisation autorise l'employeur à sanctionner des attitudes qu'il estime contraires aux intérêts de l'entreprise. La contrepartie de cette liberté totale d'appréciation réside, le cas échéant, dans le contrôle approfondi du motif par le juge.

• Rappel : L'évaluation du comportement du salarié est une prérogative patronale.

  Il existe une véritable hiérarchie des fautes suivant leur degré de gravité :

• La faute légère, tel un oubli, un retard, une petite négligence, ne constitue pas un motif sérieux de licenciement.
• La faute sérieuse caractérise l'intensité minimale autorisant la rupture.
• La faute grave, suffisamment sérieuse pour imposer la cessation immédiate du contrat, est "la faute d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée limitée du préavis".
• La faute lourde est d'une exceptionnelle gravité, c'est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur.

Il convient de détailler ces diverses catégories de fautes dans la mesure où elles entraînent des conséquences différentes.

• La faute légère
  La gravité de la faute est insuffisante pour légitimer un licenciement. L'employeur peut sanctionner le salarié mais par une mesure disciplinaire appropriée telle que : un avertissement, un blâme voir une mise à pied, suivant l'intensité de la faute.

  Exemple : Des retards (quatre en un an) ne justifient pas un licenciement.

• Le motif de licenciement doit être réel et sérieux. Ces deux conditions sont cumulatives. La faute légère constitue bien un motif réel mais non sérieux. En effet, elle ne présente pas le degré de gravité nécessaire pouvant justifier la rupture du contrat.
  La faute légère correspond à la marge d'erreur admissible d'un salarié dans l'exercice de son travail. L'employeur ne peut prétendre, en toute circonstance, à une prestation de travail parfaite.
• La faute sérieuse
  La faute sérieuse constitue le degré minimal de gravité autorisant l'employeur à procéder à un licenciement.
• Rappel : Un motif est sérieux quant "il revêt une certaine gravité qui rend impossible, sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rêne nécessaire le licenciement".
  Il appartient au juge, en cas de litige, de se prononcer sur le caractère sérieux ou non de la faute commise par le salarié. Le juge n'est donc pas lié par la qualification donnée aux faits par l'employeur. La position du salarié dans l'entreprise, son ancienneté, sa qualification, influeront sur la qualification de la faute.

  Exemple : Un employé inexpérimenté n'aura pas les même obligations, quant à la qualité de son travail, qu'un cadre supé rieur. Pour le premier, certains types d'erreurs pourraient être admis alors que, pour le second, elles légitimeraient un licenciement.

• Des même faits pourront conduire à des solutions différentes. Le juge analysera le contexte propre à chaque affaire et pourra tantôt retenir le motif comme réel et sérieux tantôt l'estimer insuffisant pour justifier une rupture.
  La charge de la preuve n'incombe ni à l'employeur ni au salarié. Le juge vérifiera en fonction des éléments qui lui sont fournis, le caractère réel et sérieux du motif de la rupture.
• Si un doute subsiste, il doit profiter au salarié.
  L'employeur n'est pas tenu de démontrer un préjudice. Cependant, le comportement fautif reproché au salarié doit constituer un danger pour la bonne marche de l'entreprise.
• Si l'employeur a toléré un comportement fautif (par exemple, retard systématique tous les matins), sans jamais faire de remarque au salarié à ce propos, il n'est plus autorisé à rompre le contrat pour ce motif.
  La conséquence principale de la faute sérieuse est d'entraîner la rupture unilatérale du contrat à l'initiative de l'employeur. Il convient d'analyser les effets de cette rupture sur les droits du salarié.
• Préavis : Le préavis de licenciement est maintenu dans les conditions prévues par la convention collective ou par le contrat de travail.
  Indemnités de licenciement : les indemnités légales ou conventionnelles sont dues.
  Indemnité compensatrice de congés payés : intégralement versée au salarié en fin de contrat.
  Documents obligatoires : tous les documents (certificat de travail, attestation ASSEDIC, solde de tout compte) doivent être remis au salarié avec l'ultime bulletin de salaire le dernier jour de travail c'est-à-dire à la fin du préavis.

La faute grave

• L'employeur doit veiller à ce que le salarié, mis à pied, ne reprenne pas son travail. A défaut, la mesure serait assimilée à une sanction et n 'autoriserait plus l'employeur à licencier (interdiction de prononcer 2 sanctions pour un même fait).
  Le juge ne permet plus de dissocier la faute grave de ses conséquences pécuniaires. La rupture doit être immédiate et l'employeur ne doit pas payer l'indemnité de préavis. Cette "bienveillance " pourrait signifier que l'employeur a renoncé à infante grave.
  Il n'existe pas de définition légale de la faute grave. La jurisprudence en a néanmoins précisé les critères : "il s'agit d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis".
  La faute grave impose une réaction immédiate de l'employeur. En effet, s'il laisse le salarié fautif reprendre son travail, l'employeur reconnaît implicitement que les faits incriminés autorisent son maintien dans l'entreprise. Il est donc conseillé, mais non obligatoire, de procéder à une mise à pied à titre conservatoire dès la connaissance des faits, cette mesure devant se prolonger jusqu'à la notification du licenciement.
• La preuve de la gravité de la faute incombe à l'employeur.
  La faute grave entraîne la rupture immédiate du contrat de travail. Les conséquences pour le salarié sont donc :
• Préavis : La rupture s'effectue sans préavis et sans indemnité compensatrice.
  Indemnités de licenciement : Les indemnités légales ou conventionnelles ne sont pas dues.
  Indemnité compensatrice de congés payés : Elle est versée intégralement au salarié avec le dernier bulletin de salaire.
  Documents obligatoires : tous les documents (certificat de travail, attestation ASSEDIC, solde de tout compte) doivent être remis au salarié avec l'ultime bulletin de salaire le dernier jour de la relation contractuelle c'est-à-dire le jour de la présentation de la notification.
  Le contrôle de la faute grave appartient au juge. Ce dernier vérifiera l'adéquation entre les faits et la sanction. Il appréciera, en fonction des éléments fournis par l'employeur, le degré de gravité de la faute.
• Le juge permet de dissocier la faute grave de ses conséquences pécuniaires. La rupture doit être immédiate mais l'employeur peut payer l'indemnité de préavis et/ou les indemnités de licenciement. Cette "bienveillance" ne signifie pas que l'employeur a renoncé à la faute grave.
  Il n'est lié par aucune disposition d'une convention collective, d'un règlement intérieur ou d'un contrat de travail prévoyant la qualification de grave à telle ou telle faute.
  Le juge a le pouvoir de requalifier la faute mais uniquement dans les hypothèses favorables au salarié.
  Exemple : Le juge pourra requalifier une faute grave en faute sérieuse. Mais ce que l'employeur considérait comme une faute sérieuse ne pourra pas être requalifiée en faute grave.
• L'employeur doit démontrer ce qui, dans les faits reprochés au salarié, ne permet pas son maintien dans l'entreprise.
• Rappel : II n'existe pas de catalogue de faute grave. Il convient d'analyser chaque cas en fonction de son contexte propre.
  Il existe deux cas particuliers :
• La faute grave commise pendant le préavis d'un licenciement prononcé pour une autre cause (motif réel et sérieux quelconque). La conséquence est l'interruption immédiate du préavis mais avec le maintien des indemnités de licenciement.
  La faute grave antérieure découverte pendant l'exécution du préavis. Le salarié garde le bénéfice du motif existant (indemnités de licenciement identiques) mais le préavis est instantanément interrompu.
• La cause de la rupture reste le motif initial. Les droits du salarié sont figés à la date de la notification du licenciement.

Ce tableau n'est qu'indicatif, il convient de l'adapter à chaque cas d'espèce.

La faute lourde

• La faute lourde n'est pas simplement une faute d'une intensité supérieure. Elle doit démontrer une volonté du salarié de nuire à son employeur.
  La faute lourde se situe à l'échelon le plus élevé dans la hiérarchie des fautes. Elle est d'une exceptionnelle gravité et doit nécessairement révéler l'intention de nuire aux intérêts de l'employeur ou de l'entreprise.
• L'intention de nuire est aujourd'hui le critère prédominant de la faute lourde.
  A l'instar de la faute grave, la réaction de l'employeur doit être instantanée. Il doit, dès qu'il a eu connaissance de la faute lourde, interrompre la relation contractuelle et engager la procédure de licenciement.
  La preuve de l'intention de nuire est à la charge de l'employeur,
• Des faits extrêmement graves ne démontrent en rien une intention de nuire.
  La faute lourde prive le salarié de :
• Préavis : la rupture est immédiate sans délai congé
• L'indemnité de licenciement (légale ou conventionnelle).
• L'indemnité compensatrice de congés payés (au titre de la période de référence en cours).

En outre, elle autorise l'employeur a poursuivre son salarié devant les juridictions pénales et peut conduire au versement, par le salarié, de dommages et intérêts à l'employeur.

• La faute lourde n'a aucune incidence sur les allocations versées par l'ASSEDIC au salarié incriminé.
  La faute lourde est très rarement admise par les tribunaux. Nous citerons, néanmoins, quelques rares cas.
  Le dénigrement avec diffusion d'informations confidentielles ayant pour finalité la création, par le salarié, de sa propre société.
  La destruction volontaire de fichiers informatiques essentiels dans le seul but de créer un préjudice irréversible à son employeur.

La procédure

Il appartient à l'employeur de veiller à la bonne application des règles conventionnelles régissant le licenciement.

L'objectif principal poursuivi par la procédure de licenciement est double.

• Dans un premier temps, il s'agit d'éviter la rupture. La loi impose une phase préalable de conciliation où le licenciement n'est qu'une éventualité. Les parties sont invitées à dialoguer et à réfléchir sur la suite à donner à leur relation contractuelle.
  Dans un second temps, la décision de rompre ayant été définitivement arrêtée, le Code du travail organise la protection des intérêts, présents et futurs, du salarié.
  La procédure de licenciement comporte donc 2 stades :
• Une phase préalable de conciliation
• Une phase définitive de notification

• La phase de conciliation
  Cette première étape de la procédure s'articule autour d'un entretien où employeur et salarié vont contradictoirement échanger leurs opinions sur la mesure envisagée.
• Le but de ce préliminaire de conciliation est très clair : empêcher le licenciement en trouvant une solution alternative (par exemple, une sanction disciplinaire).
  La gravité des faits reprochées au salarié (même en cas de faute lourde) ne dispense pas l'employeur de son obligation de procéder à une tentative de conciliation. Il en est de même dans l'hypothèse où l'intéressé a admis que son licenciement était justifié.

La convocation à l'entretien préalable
L'employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, à un entretien préalable.

• En cas de licenciement consécutif à une faute, l'employeur ne dispose que d'un délai de 2 mois (à partir du jour ou il a eu connaissance des faits) pour convoquer le salarié. Passé ce délai, la faute est prescrite.
• La convocation est toujours écrite.
  La lettre doit obligatoirement contenir :
• L'objet de l'entretien (éventualité d'un licenciement).
• La mention doit être non équivoque (voir modèle).
• La date, l'heure et le lieu de l'entretien.
• L'employeur n'est pas tenu, légalement, de fixer l'entretien pendant les heures de travail. Néanmoins, sauf contrainte particulière, il est préférable de procéder à l'entretien pendant ces heures (idem pour le lieu de la rencontre).
• La possibilité offerte au salarié de se faire assister pendant son audition. Dans tous les cas, par une personne de son choix appartenant à l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à sa disposition à l'inspection du travail ou à la mairie du lieu de convocation.
  Le motif de la rupture n'a pas à apparaître dans la convocation. Il est fortement déconseillé de le faire figurer sur ce document car si le motif définitivement retenu différait, le juge pourrait douter du caractère réel et sérieux de la rupture (motif à géométrie variable).
  L'employeur est exonéré de son obligation seulement lorsqu'il apparaît que c'est le salarié lui-même qui l'a privé de la possibilité de le convoquer (notamment en partant sans laisser d'adresse).

L'entretien préalable
L'objet de l'entretien est de révéler "le ou les motifs de la décision envisagée" et de "recueillir les explications du salarié".
Il convient de respecter un délai minimal entre la convocation et l'entretien.

• Le délai à prendre en considération est le temps écoulé entre la réception de la convocation (présentation de la lettre AR ou jour de la remise en mains propres) et la date de l'audition.
• La loi exige au moins 5 jours ouvrables dans les entreprises dépourvues d'institutions représentatives.
  Exemple : Si la réception de la convocation a lieu un mardi, l'entretien ne pourra avoir lieu avant le lundi suivant.
• La jurisprudence impose "que le salarié soit averti suffisamment à l'avance pour pouvoir organiser sa défense" dans les sociétés dotées de représentants du personnel.
  Exemple : Un délai compris entre 3 et 4 jours semble suffisant. Toutefois, pour éviter toutes contestations, nous conseillerons d'appliquer la réglementation précédemment étudiée (5 jours ouvrables).
  L'employeur qui a régulièrement convoqué le salarié n'est pas tenu de différer la date de l'audition si le salarié, malade, ne peut s'y rendre.
• La seule obligation de l'employeur est de convoquer l'intéressé à l'entretien préalable "peu important qu'il puisse ou non s'y présenter".
  Lors de l'entretien, l'employeur va indiquer le motif de la décision envisagée et entendre les explications du salarié.
  Pour assurer une meilleure défense des intérêts du salarié, la loi a prévu la possibilité qu'il soit assisté voir représenté (cas du salarié malade) lors de la tenue de l'entretien.
  Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à sa disposition à l'inspection du travail ou à la mairie de son lieu de travail.
• Si l'assistant du salarié est un membre de l'entreprise, le temps passé à l'exercice de sa fonction doit être considéré comme du temps de travail et, par conséquent, sa rémunération doit être maintenue.
  L'assistance de l'employeur lors de l'entretien préalable n'est pas prévue par le Code du travail. La jurisprudence autorise néanmoins la présence, au côté de l'employeur, d'une personne appartenant obligatoirement à l'effectif de l'entreprise.
• Concernant l'assistance de l'employeur, la présence d'une personne étrangère à l'entreprise rend automatiquement la procédure irrégulière.
  La loi n'impose pas de formaliser, dans un procès-verbal, la teneur de l'entretien.
  L'entretien est clôturé après que chaque partie ait exposé ses vues sur la mesure envisagée.
• L'employeur ne doit pas prononcer le licenciement au cours ou à l'issue de l'entretien. En effet, la loi impose un délai de réflexion avant de signifier au salarié sa décision.
  Si lors de l'entretien, les parties trouvent un terrain d'entente ou si le motif de licenciement disparaît, la procédure est close et la rupture écartée.
  Exemple : Un salarié refuse une mutation alors que son contrat contient une clause de mobilité. S'il accepte la modification de son contrat lors de l'entretien, la cause réelle et sérieuse disparaît, le licenciement doit être abandonné.
• La phase de notification
  Quand la phase de conciliation a échoué, le licenciement va pouvoir aboutir sous réserve du respect des conditions de forme et de délai.
  La loi impose que le licenciement soit notifié par écrit et, plus précisément, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
• Si la notification est faite par courrier simple, il appartiendra à l'employeur d'apporter la preuve de la rupture.
  L'employeur doit faire apparaître clairement sa décision de rompre et indiquer précisément le ou les motifs de la rupture.
• L'employeur est lié par les griefs qu'il mentionne dans la notification. Il ne pourra par la suite en invoquer d'autres.
  Des motifs vagues ou imprécis auront pour conséquence de priver la rupture de cause réelle et sérieuse. Il convient donc de prêter une attention toute particulière à renonciation des motifs. Un délai minimum de réflexion d'un jour franc, entre la date de l'entretien et la date d'expédition de la notification, doit être respecté. Il n'existe de délai maximum que dans l'hypothèse d'un motif disciplinaire. Le licenciement ne peut alors être notifié plus d'un mois après la date fixée pour l'entretien préalable.
• Un délai franc est celui où l'on ne compte ni le jour d'envoi (point de départ) ni le jour de réception (échéance).
  Exemple : Si l'entretien préalable se tient un mercredi, la lettre de licenciement peut être expédiée à partir du vendredi.
  La date de présentation de la lettre recommandée marque le début du préavis.
• L'effet de la notification est irrévocable. Sauf accord du salarié, le contrat sera obligatoirement rompu à l'issue du préavis.
• Aménagement conventionnel de la procédure de licenciement
  Certaines conventions collectives viennent renforcer les prérogatives du salarié.
  La validité de la procédure est alors subordonnée au respect de ces règles conventionnelles.
• L'employeur est dans l'obligation d'appliquer les obligations légales et les obligations contractuelles.
  Illustration : Convention collective des sociétés d'assurances Licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle article 90
  Lorsqu'un membre du personnel ayant plus d'un an de présence dans l'entreprise est, conformément aux dispositions légales, convoqué par l'employeur et informé que le licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle est envisagé à son égard, il a la faculté de demander la réunion d'un conseil constitué de trois représentants de l'employeur et de trois représentants du personnel de l'établissement (délégués du personnel, membres du comité d'entreprise, délégués syndicaux ou représentants syndicaux au comité d'entreprise ou d'établissement).
  La lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner expressément cette faculté, le délai dans lequel elle peut être exercée (cf. alinéa suivant), ainsi que celle de se faire assister pour cet entretien conformément aux dispositions légales. La demande de réunion doit être formulée par écrit et communiquée à la direction au plus tard deux jours francs après l'entretien prévu par le Code du travail. A défaut, le salarié est considéré comme renonçant à la procédure du conseil. Toutefois, le conseil est obligatoirement réuni à l'initiative de l'employeur lorsque celui-ci envisage, à l'issue de l'entretien préalable, un licenciement pour faute. L'entreprise doit alors en informer l'intéressé par pli recommandé avec avis de réception ou remise contre décharge.
  La réunion du conseil est cependant annulée si l'intéressé le demande par écrit dans les quarante-huit heures de la réception de la lettre.
  Les représentants du personnel siégeant au conseil sont choisis par l'intéressé parmi l'ensemble des élus du personnel titulaires ou suppléants du même collège électoral que lui, ou à défaut, d'un autre collège, et parmi les délégués syndicaux ou représentants syndicaux appartenant à ce même collège, ou à défaut, à un autre collège.
  L'employeur convoque le conseil au moins quarante-huit heures à l'avance et informe le salarié qu'il peut être entendu, s'il le souhaite, par le conseil. Les éléments du dossier sont obligatoirement tenus quarante-huit heures à l'avance, à la disposition du conseil et de l'intéressé.
  Si le salarié est entendu, sur sa demande, pendant la réunion du conseil, son responsable hiérarchique doit l'être également. L'un des représentants de l'employeur préside le conseil. Il établit à l'issue de la réunion un procès-verbal qui relate notamment les faits reprochés au salarié et consigne l'avis de chacun des membres du conseil auxquels ce procès-verbal est remis, ainsi qu'au salarié concerné.
  L'employeur ne prend sa décision qu'après avoir pris connaissance des avis exprimés au conseil et communique celle-ci à ses membres en même temps qu'au salarié.
• Les procédures conventionnelles s'imposent au juge seulement quand elles renforcent la protection du salarié.

Le contrôle et le contentieux

Le Code du travail dispose : "en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles".
Le juge prud'homal a pour mission d'exercer un contrôle total sur le licenciement. Il vérifiera aussi bien les éléments de forme que de fond.

• Rappel : Les motifs contenus dans la notification fixent les limites du litige. Le juge contrôlera ces seuls éléments et appréciera leur caractère réel et sérieux.
• Par dérogation au droit commun, la charge de la preuve peut incomber au défendeur. Il en est ainsi en matière de fautes graves ou lourdes (hypothèse où le salarié (demandeur) dénonce la validité de son licenciement, l'employeur (défendeur) supporte la charge de la preuve).
  Une anomalie de forme (procédure) aura des conséquences différentes d'une irrégularité de fond (motif).
• Le licenciement irrégulier
  Si le licenciement intervient pour une cause réelle et sérieuse mais sans respecter l'une des règles de procédure obligatoires, la rupture sera qualifiée d'irrégulière.
  Le juge pourra imposer à l'employeur :
• d'accomplir la procédure prévue par les textes et
• accorder au salarié une indemnité maximale d'un mois de salaire.
  Pour bénéficier de ce régime, le Code du travail pose 2 conditions :
• le salarié doit avoir au moins deux ans d'ancienneté et travailler dans une entreprise occupant habituellement au moins 11 salariés.
• Ces 2 conditions sont cumulatives.
  Pour les salariés ne remplissant pas ces conditions, aucune mesure spécifique n'est prévue.
• Le licenciement abusif
  Si le licenciement intervient sans motif réel et sérieux, la rupture sera alors qualifiée d'abusive.
• Les indemnités sanctionnant les irrégularités de procédure et celles sanctionnant les irrégularités de fond ne se cumulent pas.
  En matière de sanction, la loi distingue, comme précédemment, les salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise occupant habituellement au moins 11 salariés et les autres.
  Dans le premier cas, le tribunal pourra proposer la réintégration du salarié ou condamner l'employeur au versement d'une indemnité. Cette dernière ne pourra être inférieure à 6 mois de rémunération brute et pourra se cumuler avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
• La réintégration est très rarement prononcée car elle impose l'accord des 2 parties.
  En outre, le juge pourra ordonner, à concurrence de 6 mois maximum, le remboursement aux ASSEDIC des allocations chômage payées au travailleur licencié.
  Dans le second cas (salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et /ou travaillant dans une entreprise occupant habituellement moins de II salariés), la réparation s'opérera en fonction du préjudice subi.
• La loi ne prévoyant aucun montant minimal, il appartient au juge de le fixer souverainement. L'indemnité peut donc être supérieure, égale ou inférieure au 6 mois de salaire prévus dans le premier cas.

La contribution "Delalande"

La rupture du contrat de travail d'un salarié âge de cinquante ans et plus, sous réserve qu'elle ouvre droit au versement de l'allocation d'assurance chômage, entraîne l'obligation pour l'employeur de verser aux ASSEDIC une cotisation spécifique : La contribution Delalande.
En matière de licenciement pour motif personnel, la cotisation est due en cas de :
motif non disciplinaire ;
motif disciplinaire mais seulement en cas de faute simple.

• L'âge du salarié s'apprécie à la date à laquelle le contrat de travail prend fin,
• Rappel : Le contrat de travail prend fin au terme du préavis.
  La contribution est plafonnée à douze mois de salaire brut calculé sur la moyenne mensuelle des salaires versés au cours des douze derniers mois travaillés.
• Le montant de la cotisation
  Le montant de la contribution varie selon l'âge du salarié et la taille de l'entreprise concernée.
• L'effectif doit être apprécié sur les douze mois civils précédant la notification de la rupture du contrat de travail.
  Le montant est fixé pour les entreprises de moins de cinquante salariés, à :
• Un mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante ans ou plus et de moins de cinquante-deux ans ;
• Deux mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-deux ans ou plus et de moins de cinquante-quatre ans :
• Quatre mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante quatre ans et de moins de cinquante-cinq ans ;
• Cinq mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-cinq ans et de moins de cinquante-six ans :
• Six mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-six ans et plus.

Le montant de la cotisation est fixé pour les entreprises de cinquante salariés et plus à :

• Deux mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante ans : - Trois mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante et un ans ;
• Cinq mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-deux ans :
• Six mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-trois ans :
• Huit mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante quatre ans :
• Dix mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-cinq ans :
• Douze mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-six ans à moins de cinquante-huit ans :
• Dix mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-huit ans :
• Huit mois de salaire brut pour le salarié âge de cinquante-neuf ans ou plus.
  
• Exonération et remboursement.

  La cotisation "Delalande" n'est pas due dans les cas suivants :

1. licenciement pour faute grave ou lourde :
2. licenciement résultant d'une cessation d'activité de l'employeur (personne physique), pour raison de santé ou de départ en retraite, qui entraîne la fermeture définitive de l'entreprise :
3. rupture du contrat de travail, par un particulier, d'un employé de maison :
4. licenciement consécutif à une fin de chantier :
5. démission trouvant son origine dans un déplacement de la résidence du conjoint, résultant d'un changement d'emploi de ce dernier ou de départ en retraite du conjoint;
6. rupture du contrat de travail due à la force majeure ;
7. rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âge de plus de cinquante ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi, laquelle embauche est intervenue après le 9 juin 1992 :
8. première rupture d'un contrat de travail intervenant au cours d'une même période de douze mois dans une entreprise employant habituellement moins de vingt salariés :
9. licenciement pour inaptitude lorsque l'employeur justifie, par écrit, de l'impossibilité où il se trouve de donner suite aux propositions de reclassement du médecin du travail ou lorsque l'inaptitude à tout poste dans l'entreprise a été constatée par le médecin du travail.
10. Départ ou mise à la retraite.

• Tous les cas d'exonération doivent être justifiés.
  Quand le salarié est reclassé sous contrat à durée indéterminée dans les trois mois suivant l'expiration du préavis, l'employeur peut demander à l'ASSEDIC, dans un délai de douze mois suivant l'embauche, le remboursement de la cotisation.
• Le versement de la cotisation.
  La contribution Delalande est recouvrée par les ASSEDIC à l'occasion du dépôt de la demande d'allocation chômage par le salarié. Elle est exigible dans les 15 jours qui suivent la date de l'envoi de l'avis de versement.

Modèles

• Modèle de convocation à un entretien préalable dans une entreprise dépourvue de représentant du personnel

RECOMMANDEE AR

N/REF:

Monsieur,

Marseille, le 23 mars 199X

Nous vous informons que nous envisageons de procéder à votre licenciement.

En application de l'article L. 122-14 du Code du travail, vous voudrez bien vous présenter le jeudi 1° avril 199X à 11h00 en nos bureaux, afin d'avoir un entretien avec M. ........ sur cette éventuelle mesure.

Nous vous précisons que vous avez la possibilité de vous faire assister lors de cet entretien par une personne de votre choix appartenant au personnel de l'entreprise ou par un conseiller extérieur figurant sur une liste établie par le préfet. Il vous est possible de vous procurer cette liste auprès des services de la mairie de........ (nom et adresse) ou de l'inspection du travail (adresse).

Veuillez agréer. Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.

Le Directeur

• Modèle de convocation à un entretien préalable dans une entreprise possédant une représentation du personnel

  RECOMMANDEE AR

  N/REF:

  Marseille, le 23 mars 199X

  Monsieur,

  Nous vous informons que nous envisageons de procéder à votre licenciement.

  En application de l'article L. 122-14 du Code du travail, vous voudrez bien vous présenter le jeudi 1° avril 199X à 11 h 00 en nos bureaux, afin d'avoir un entretien avec M. ........ sur cette éventuelle mesure.

  Nous vous précisons que vous avez la possibilité de vous faire assister lors de cet entretien par une personne de votre choix appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise.

  Veuillez agréer. Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.

  Le Directeur

RECOMMANDÉE AR

N/REF:

Monsieur,

Marseille, le 16 juin 199X

Par courrier en date du 8 juin 199X, nous vous avons adressé une convocation en vue d'un entretien.

Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement pour faute grave.

De notre côté, nous avons pris note des observations que vous avez tenu à nous fournir.

Nous vous rappelons que les raisons qui nous conduisent à envisager cette mesure sont les suivantes :

En conséquence, nous sommes au regret de vous informer par la présente, que nous avons décidé de procéder à votre licenciement.

Compte tenu de la gravité de la faute qui vous est reprochée celui-ci prendra effet dès la date de première présentation de cette lettre sans préavis ni indemnité de quelque sorte que ce soit.

Nous faisons toute réserve sur les suites judiciaires qui pourraient être données à cette affaire.

Nous vous prions d'agréer. Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.

Le Directeur du Personnel

• Modèle de notification de licenciement pour motif non disciplinaire

  RECOMMANDÉE AR

  N/REF:

  Monsieur,

  Marseille, le 5 avril 199X

  Par courrier en date du 29 mars 199X, nous vous avons adressé une convocation en vue d'un entretien.

  Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement.

  De notre côté, nous avons pris note des observations que vous avez tenu à nous fournir.

  Nous vous rappelons que les raisons qui nous conduisent à envisager cette mesure sont les suivantes :

  En conséquence, nous sommes au regret de vous informer par la présente, que nous avons décidé de procéder à votre licenciement.

  Votre préavis d'une durée de 3 mois débutera à la date de première présentation de cette lettre.

  En ce qui concerne l'exécution de celui-ci et les modalités, vous voudrez bien vous présenter au signataire de la présente pour définir avec vous des conditions dans lesquelles celui-ci peut être envisagé.

  Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.

  Le Directeur du Personnel