Modification
du contrat de travail
et
changement d'employeur

Union fédérale des ingénieurs, cadres et techniciens de la CGT

1 - Modification du contrat de travail

Parce que le contrat de travail a pour objet de définir les modalités de la relation de travail, une fois déterminés, ses éléments essentiels ne peuvent être modifiés par l'employeur sans l'accord du salarié.
Jusqu'à une époque récente, le régime de la modification du contrat de travail reposait sur la distinction entre modification substantielle, qui nécessitait l'accord du salarié, et modification non substantielle, qui pouvait unilatéralement être imposée par l'employeur. Aujourd'hui cette distinction n'a plus lieu d'être, puisque la Cour de cassation distingue, depuis des arrêts du 16 juillet 1996 :

Ce sont les juges qui disent si la modification porte sur un élément du contrat ou sur les conditions de travail, en se basant sur plusieurs critères : stipulations du contrat de travail, dispositions de la convention collective, nature de l'élément modifié, intention des parties, caractère déterminant dans l'esprit du salarié, de l'élément modifié, etc.
Lorsque le salarié est engagé, il connaît les obligations qui sont à sa charge et accepte ces sujétions en connaissance de cause. L'employeur ne doit donc pas bouleverser l'équilibre du contrat de travail en imposant des sujétions supplémentaires.

Eléments essentiels du contrat de travail

Certains éléments, de par leur nature même, constituent des éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié :

Ces éléments sont l'essence même du contrat de travail.

L'article 30 de la loi du 19 janvier 2000 a défini deux principes :

Si la réduction du nombre d'heures stipulé au contrat s'accompagne d'une baisse de la rémunération du salarié ou d'un changement de son mode de rémunération, le salarié est en droit de considérer que son contrat de travail est modifié et, par suite, de refuser cette modification sans que ce refus puisse être qualifié de fautif. Il en est de même lorsque l'horaire de travail se trouve profondément modifié (passage à un travail en équipes par exemple). En revanche, si l'application de l'accord collectif se traduit par le seul changement du nombre d'heures prévu au contrat, le salarié n'est pas fondé à considérer que son contrat de travail est modifié.

Conséquences de ce principe :

Les licenciements intervenant à la suite du refus opposé par un ou plusieurs salariés ne reposent donc ni sur un motif personnel, ni sur un motif économique ; ils constituent des licenciements « sui generis ». Ils sont soumis à la seule procédure applicable au licenciement individuel pour motif non économique définie par les articles L. 122-14 à L. 122-17 du Code du travail (entretien préalable, notification du licenciement par lettre recommandée avec A.R., certificat de travail, reçu pour solde de tout compte).
En ce qui concerne le changement de lieu de travail, la Cour de cassation a considéré qu'il devait être apprécié de manière objective, c'est-à-dire de façon identique pour tous les salariés de l'entreprise concernés par le transfert des locaux de travail.
Il y a modification du contrat dès lors que le nouveau lieu de travail est situé dans un secteur géographique différent du précédent (Cass. Soc. 4 mai 1999, n° 97-40.576).
Conséquence : les juges ne se préoccupent pas de considérations individuelles. Cela signifie que lorsque l'entreprise procède à un transfert collectif, elle n'a pas à opérer un diagnostic au cas par cas et à considérer la situation de chaque salarié individuellement. Peu importent donc les incidences personnelles pour tel ou tel salarié (existence de contraintes familiales, durée de trajet, mode de transport utilisé...).
Il reste qu'aujourd'hui, c'est la notion de « secteur géographique » qui devra être définie. A l'entreprise dans un premier temps, puis aux juges en cas de contentieux, de déterminer si la modification de lieu de travail proposée se situe ou non dans le même secteur géographique. La région semble être une illustration tout comme une zone urbaine ou un bassin d'emploi. Il reste que certains emplois impliquent par nature une certaine disponibilité géographique. Dans ce cas, le salarié n'a pas la possibilité d'invoquer une modification de son contrat de travail. C'est ce que la Cour de cassation a rappelé dans une décision du 4 janvier 2000 à propos d'un chauffeur de car.

Il a, par exemple, été jugé :

Modification prévue par le contrat lui-même

Si le contrat de travail prévoit, par avance, qu'il pourra être modifié par l'employeur, le salarié ne pourra pas prétendre à une modification du contrat de travail. Dans ce cas, la modification décidée par l'employeur ne constituera qu'une application normale du contrat. Le refus de se soumettre à la décision de l'employeur constituera en principe une faute grave.
Il arrive même que les juges interprètent le contrat de travail d'un salarié et avancent la nature des fonctions de celui-ci pour autoriser l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, à aller au-delà de ce que prévoyait une clause de contrat.

Un salarié embauché en qualité de consultant cadre, peut être amené à effectuer des missions ponctuelles en Allemagne, même si son contrat de travail ne le prévoit pas expressément et se borne à contenir une clause de mobilité prévoyant des séjours en province de longue durée. Ce salarié ayant été engagé pour ses compétences en langue anglaise et allemande, les juges ont considéré que la nature de ses fonctions induisait des déplacements à l'étranger. La possibilité d'imposer une telle mission au salarié faisait partie du pouvoir de direction de l'employeur et ne constituait ni une modification de son contrat de travail, ni même une modification des conditions de travail, dans la mesure o(i plie entrait dans le cadre des fonctions du salarié (Cass. soc. 21 mars 2000, n° 1397).

Le salarié ne peut s'opposer :

2 - Modification des conditions de travail

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut changer les conditions de travail d'un salarié. Concrètement, cela signifie qu'il peut demander à un salarié d'effectuer une tâche différente de celle qu'il occupait antérieurement pour autant qu'elle corresponde à sa qualification. Dès lors que le changement de poste d'un salarié ne modifie pas son degré de subordination à la direction générale, que sa rémunération, sa qualification et son niveau hiérarchique sont conservés, il y a simple modification des conditions de travail et non modification du contrat de travail.
Le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre, après un changement de ses conditions de travail, constitue une faute qu'il appartient à l'employeur de sanctionner par un licenciement disciplinaire. Dans la plupart des cas, c'est un licenciement pour faute grave qui sera prononcé, mais ce n'est pas toujours le cas comme l'attestent deux décisions du 17 octobre 2000. En fait, pour se prononcer sur la modification apportée dans la relation de travail, les juges se réfèrent à des données objectives. En revanche, pour se prononcer sur la qualification du refus d'une modification des conditions de travail, les juges font une appréciation subjective de la situation pour qualifier le refus de faute grave ou de simple cause réelle et sérieuse. Ils regardent si l'ampleur du changement des conditions de travail décidé par l'employeur est substantielle ou non, compte tenu de la situation professionnelle et personnelle du salarié.

3 - Procédure à suivre

Modification reposant sur un motif autre qu'économique
La modification du contrat ne pouvant être imposée, l'employeur doit faire une proposition de modification au salarié, de préférence écrite, en laissant au salarié un délai de réflexion avant de donner sa réponse. Mais en aucun cas le salarié ne peut prendre acte d'une rupture de contrat de travail imputable à l'employeur, en se fondant sur la seule proposition d'une modification de son contrat.

Il a été jugé que :

Même le fait de poursuivre le contrat de travail aux conditions nouvelles ne vaut pas acceptation de la modification. Conséquence : plusieurs années après, le salarié pourra prétendre que son contrat de travail a été modifié sans son accord, ce qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Modification reposant sur un motif économique
L'employeur peut être amené à proposer une modification du contrat de travail pour un motif économique, dont la définition est la même que celle utilisée pour le licenciement économique (voir à ce sujet Chapitre 10 B Licenciement pour motif économique).
L'employeur informe individuellement chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre doit préciser au salarié qu'il dispose d'un mois, à compter de sa réception, pour faire connaître son refus. Conséquence de la décision du salarié

Le salarié a le choix : soit il accepte, soit il refuse.

Refus du salarié
Le salarié n'est pas obligé d'accepter une modification de son contrat de travail. En la refusant, il ne se rend pas pour autant responsable de la rupture du contrat.
Face à ce refus, l'employeur a le choix entre renoncer à son projet de modification ou licencier le salarié : Acceptation du salarié
Dans cette hypothèse, le contrat de travail se poursuit aux nouvelles conditions. Afin d'éviter toute contestation ultérieure de la part du salarié, l'employeur a intérêt à établir un avenant écrit.

Changement d'employeur

Pour éviter que le changement de structure juridique de la société s'accompagne trop systématiquement d'une rupture du contrat de travail, la loi organise un transfert automatique des contrats de travail en cours.
L'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail a fait l'objet d'un fort abondant contentieux qui semble aujourd'hui stabilisé.
Textes applicables : C. trav. art. L. 122-12

1 - Conditions d'application de l'article L. 122-12

Entraînent l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, les situations suivantes :

N'entraînent pas l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, les situations suivantes

Aujourd'hui, et conformément à la jurisprudence européenne, les tribunaux exigent pour l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, la réunion de trois conditions : l'existence d'une entité économique autonome, le transfert de cette entité et le maintien de l'identité de celle-ci après le transfert.

Définition de l'entité économique autonome

II y a entité autonome lorsque l'activité économique est exercée au sein d'une structure identifiée, c'est-à-dire dotée de moyens spécifiques. Elle doit, par conséquent, être distincte des autres activités exercées par le cédant.

Le transfert de cette entité

II n'est désormais plus exigé de lien de droit entre les employeurs successifs.

Il n'est donc pas nécessaire que le changement d'employeur s'opère par le biais d'une convention ou d'un contrat. Dès lors que les trois conditions sont réunies (entité économique autonome, transfert et conservation de l'identité), l'article L. 122-12, alinéa 2, s'applique de plein droit.

Entité conservant son identité

II faut, pour que l'article L. 122-12, alinéa 2, trouve à s'appliquer, que l'activité économique autonome transférée conserve son identité chez le nouvel employeur,

2 - Effets de l'article L. 122-12, alinéa 2.

  1. Les dettes
    A moins que la modification visée au deuxième alinéa de l'article L. 122-12 n'intervienne dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ou d'une substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est, en outre, tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification.
    Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur, en application de l'alinéa précédent, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations, dans ta convention intervenue entre eux. (C. trav. art. L. 122-12-1).
    En clair, ces dispositions signifient que les salaires et autres dettes nées à la date du transfert, mais restés impayés, sont mis à la charge du nouvel employeur, à charge pour celui-ci d'en avoir tenu compte dans les négociations préalables au transfert.
    Quant aux dettes nées après le transfert, elles doivent être supportées par le nouvel employeur, peu importe qu'elles correspondent pour tout ou partie au travail accompli pour le compte de l'ancien employeur, à charge pour le nouvel employeur de se faire rembourser par l'ancien, la fraction d'indemnité correspondant à cette période.
  2. Licenciement
    Licenciement préalable au transfert. A condition qu'ils ne soient pas justifiés uniquement par le transfert ou qu'il ne s'agisse pas d'une condition de la reprise, auquel cas il y aurait fraude à la loi, des licenciements peuvent intervenir avant le transfert.

Constituent un motif légitime de rupture du contrat de travail :

Il est tout à fait possible au nouvel employeur d'invoquer, à l'appui d'une mesure de licenciement, des faits survenus alors que le salarié était placé sous l'autorité de l'employeur précédent. De même, il est possible au nouvel employeur de poursuivre la procédure de licenciement entamée par son prédécesseur.