Modification du contrat de travail et changement d'employeur

Union fédérale des ingénieurs, cadres et techniciens de la CGT

1 - Modification du contrat de travail

Parce que le contrat de travail a pour objet de définir les modalités de la relation de travail, une fois déterminés, ses éléments essentiels ne peuvent être modifiés par l'employeur sans l'accord du salarié.
Jusqu'à une époque récente, le régime de la modification du contrat de travail reposait sur la distinction entre modification substantielle, qui nécessitait l'accord du salarié, et modification non substantielle, qui pouvait unilatéralement être imposée par l'employeur. Aujourd'hui cette distinction n'a plus lieu d'être, puisque la Cour de cassation distingue, depuis des arrêts du 16 juillet 1996 :

• la modification des conditions de travail décidée par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et qui ne peut être refusée par le salarié
• la modification d'un élément du contrat de travail, qui ne peut être imposée par l'employeur, l'accord du salarié étant nécessaire.

Ce sont les juges qui disent si la modification porte sur un élément du contrat ou sur les conditions de travail, en se basant sur plusieurs critères : stipulations du contrat de travail, dispositions de la convention collective, nature de l'élément modifié, intention des parties, caractère déterminant dans l'esprit du salarié, de l'élément modifié, etc.
Lorsque le salarié est engagé, il connaît les obligations qui sont à sa charge et accepte ces sujétions en connaissance de cause. L'employeur ne doit donc pas bouleverser l'équilibre du contrat de travail en imposant des sujétions supplémentaires.

• Le fait d'insérer une clause de non-concurrence dans un contrat de travail en cours d'exécution, constitue une modification du contrat que le salarié a la faculté de refuser.

• Rappelons que lorsque le salarié est un salarié protégé, aucune modification de son contrat de travail, ni de ses conditions de travail ne peut lui être imposée.

Certains éléments, de par leur nature même, constituent des éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié :

• la rémunération ;
• le mode de rémunération ;
• les attributions du salarié ;
• la durée du travail.

Ces éléments sont l'essence même du contrat de travail.

L'article 30 de la loi du 19 janvier 2000 a défini deux principes :

• En premier lieu, « la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail, en application d'un accord collectif de réduction de la durée du travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail » (article L 212-3 nouveau du Code du travail) ;
  Cette règle ne trouve à s'appliquer que si deux conditions sont réunies. D'abord, la réduction du nombre d'heures stipulé au contrat doit intervenir en application d'un accord collectif et non à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur. Le fait que l'accord ouvre ou non droit au bénéfice de l'allégement de cotisation est sans incidence.
  Ensuite, aucune modification du contrat de travail ne doit résulter de l'application de l'accord collectif.

Conséquences de ce principe :

• la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail doit être regardée comme constitutive d'une modification des conditions de travail du salarié (et non du contrat) ; l'employeur n'a donc pas à recueillir l'accord de chacun de ses salariés ni, a fortiori, à appliquer la procédure prévue par l'article L. 321-1-2 du Code du travail ;
• en conséquence, le salarié ne pourra pas la refuser sans commettre une faute de nature à justifier son licenciement.
• En second lieu, « lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 à L. 122-17 du Code du travail » (article 3-11 de la loi du 19 janvier 2000).

Il a, par exemple, été jugé :

• que la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord, et qu'il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu importe que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ;
• que lorsque la rémunération est composée d'un fixe et d'une partie variable, même en présence d'une clause de révision de la partie variable de la rémunération, l'employeur ne peut pas modifier, à sa convenance, cette partie de la rémunération sans l'accord du salarié :
• que la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue en principe un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié.
  Conséquence : le salarié engagé selon son contrat pour effectuer 39 heures de travail par semaine est en droit de re fuser la proposition de son employeur, même accompagnée d'une augmentation de salaire, d'effectuer 41 heures par semaine.
  La Cour de cassation a également décidé que la mise en place d'une astreinte, non prévue initialement au contrat, constitue une modification de ce dernier ne pouvant en aucun cas être imposée au salarié (Cass. soc. 31 mai 2000, n° 2606) ;
• que l'employeur ne peut transformer les attributions du salarié et insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail, le salarié ne pouvant se voir reproché d'avoir refusé sa promotion ;
• que lorsque la durée du préavis de licenciement est fixée par le contrat de travail, sa réduction par l'employeur par voie d'avenant constitue une modification du contrat de travail que le salarié a la faculté de refuser;
• qu'un employeur qui demande à ses salariés travaillant jusqu'à présent en cycles de deux semaines (3 puis 4 jours) de venir travailler chaque semaine cinq jours avec un service les samedis et dimanche, modifie leur contrat de travail. En conséquence, le salarié peut parfaitement refuser une telle modification. Ce refus ne constitue nullement une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
• que ne constitue pas une modification du contrat de travail, le fait pour un employeur de décider de faire passer un salarié de l'horaire de nuit à l'horaire de jour, dès lors que, d'une part, l'intéressé ne tenait pas de son contrat, le droit de travailler en permanence de nuit, et que, d'autre part, l'entreprise était ouverte 24 heures sur 24 et dont les salariés travaillaient par roulement, sans horaire fixe ;
• que le passage d'un horaire de travail à temps partiel à un horaire de travail à temps complet constitue une modification de son contrat de travail.
  En l'absence d'un motif économique justifiant une telle modification, le licenciement faisant suite au refus du salarié d'accepter la modification de son contrat de travail est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
• que le passage d'un horaire fixe à un horaire soumis à des variations périodiques constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser (Cass. Soc. 14 novembre 2000, n° 98-43.218).
  Les parties peuvent décider, expressément ou implicitement, lors de la conclusion du contrat de travail, des éléments qui devront être considérés comme essentiels.
• Ce sont les juges qui déterminent la commune intention des parties à partir des termes mêmes du contrat de travail.
• II a été jugé que le secteur géographique constituait, pour un VRP, un élément essentiel de son contrat de travail. De même pour la mise à disposition à des fins personnelles et professionnelles d'un véhicule de fonctions.
  

Si le contrat de travail prévoit, par avance, qu'il pourra être modifié par l'employeur, le salarié ne pourra pas prétendre à une modification du contrat de travail. Dans ce cas, la modification décidée par l'employeur ne constituera qu'une application normale du contrat. Le refus de se soumettre à la décision de l'employeur constituera en principe une faute grave.
Il arrive même que les juges interprètent le contrat de travail d'un salarié et avancent la nature des fonctions de celui-ci pour autoriser l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, à aller au-delà de ce que prévoyait une clause de contrat.

Un salarié embauché en qualité de consultant cadre, peut être amené à effectuer des missions ponctuelles en Allemagne, même si son contrat de travail ne le prévoit pas expressément et se borne à contenir une clause de mobilité prévoyant des séjours en province de longue durée. Ce salarié ayant été engagé pour ses compétences en langue anglaise et allemande, les juges ont considéré que la nature de ses fonctions induisait des déplacements à l'étranger. La possibilité d'imposer une telle mission au salarié faisait partie du pouvoir de direction de l'employeur et ne constituait ni une modification de son contrat de travail, ni même une modification des conditions de travail, dans la mesure o(i plie entrait dans le cadre des fonctions du salarié (Cass. soc. 21 mars 2000, n° 1397).

Le salarié ne peut s'opposer :

• à une mutation en présence d'une clause de mobilité, dont l'objet même est de permettre à l'employeur de modifier le lieu de travail du salarié ;
• à une modification de ses horaires de travail en présence d'une clause permettant à l'employeur de faire varier les horaires de travail, en fonction de l'ouverture des points de vente, sous réserve d'en aviser le salarié par avance.
• L'employeur doit scrupuleusement respecter les conditions fixées par le contrat, et dans lesquelles il peut le modifier sans requérir l'accord du salarié. A défaut, le salarié pourra s'opposer à la modification.
• Un employeur ne peut reprochera un salarié d'avoir refusé une modification de ses horaires, alors qu'il n'a pas respecté le délai de prévenance tel qu'il était prévu au contrat de travail.

2 - Modification des conditions de travail

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut changer les conditions de travail d'un salarié. Concrètement, cela signifie qu'il peut demander à un salarié d'effectuer une tâche différente de celle qu'il occupait antérieurement pour autant qu'elle corresponde à sa qualification. Dès lors que le changement de poste d'un salarié ne modifie pas son degré de subordination à la direction générale, que sa rémunération, sa qualification et son niveau hiérarchique sont conservés, il y a simple modification des conditions de travail et non modification du contrat de travail.
Le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre, après un changement de ses conditions de travail, constitue une faute qu'il appartient à l'employeur de sanctionner par un licenciement disciplinaire. Dans la plupart des cas, c'est un licenciement pour faute grave qui sera prononcé, mais ce n'est pas toujours le cas comme l'attestent deux décisions du 17 octobre 2000. En fait, pour se prononcer sur la modification apportée dans la relation de travail, les juges se réfèrent à des données objectives. En revanche, pour se prononcer sur la qualification du refus d'une modification des conditions de travail, les juges font une appréciation subjective de la situation pour qualifier le refus de faute grave ou de simple cause réelle et sérieuse. Ils regardent si l'ampleur du changement des conditions de travail décidé par l'employeur est substantielle ou non, compte tenu de la situation professionnelle et personnelle du salarié.

• Un employeur peut légitimement demander à une salariée ouvrière agricole occupée principalement à la cueillette des citrons d'effectuer l'engrainage des bananes - Même si la tâche donnée à cette salariée est différente de celle effectuée antérieurement, elle correspond à sa qualification et ne caractérise pas une modification de son contrat de travail.
• Le changement d'horaire consistant dans une nouvelle répartition de l'horaire au sein de la journée, alors que la durée du travail et la rémunération restent identiques, constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur, et non une modification du contrat de travail (Cass. soc. 22 février 2000, n° 910).

3 - Procédure à suivre

• Proposition d'une modification et décision du salarié
  Sauf lorsque la modification du contrat repose sur un motif économique, le Code du travail n'a pas prévu de procédure spécifique devant être suivie par l'employeur. Dans les deux cas, l'employeur doit faire une proposition de modification.
• SI l'employeur notifie d'office une modification du contrat de travail, le salarié peut se considérer comme licencié et il n'est pas obligé d'accepter la proposition de l'employeur de revenir sur cette rupture acquise, et de reprendre son emploi. Il pourra poursuivre l'employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 5 mars 1997, n° 95-42.365).
• Un accord collectif de travail ne peut, en aucun cas, modifier le contrat de travail

• S'il n'existe pas de minimum, le délai de réflexion doit être suffisant et raisonnable, l'employeur ne devant pas agir avec précipitation.

Il a été jugé que :

• l'employeur qui a laissé au salarié 24 heures pour accepter ou refuser son changement d'affectation a agit avec précipitation, alors que l'intéressé avait demandé à bénéficier d'un délai de 10 jours ;
• l'employeur qui présente de manière précipitée la proposition de modification ne peut se prévaloir du consentement du salarié, d'autant que l'intéressé s'est rétracté le lendemain.
• Le silence du salarié ne vaut pas acceptation de la proposition de modification. L'acceptation, dont la preuve incombe à l'employeur, doit être sans équivoque.

Même le fait de poursuivre le contrat de travail aux conditions nouvelles ne vaut pas acceptation de la modification. Conséquence : plusieurs années après, le salarié pourra prétendre que son contrat de travail a été modifié sans son accord, ce qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

• Lorsque l'employeur propose un reclassement pour éviter un licenciement résultant de la suppression de son emploi, la procédure de modification du contrat de travail pour motif économique ne s'applique pas (Cass. soc. 9juill. 1998, n° 96-42.805).
• Lorsque la proposition de modification concerne plus de 10 salariés dans une entreprise d'au moins 50 salariés, l'employeur peut être dans l'obligation d'élaborer un plan social (voir à ce sujet Chapitre 10 B Licenciement pour motif économique).
  

Le salarié a le choix : soit il accepte, soit il refuse.

• si l'employeur renonce à son projet, le contrat de travail se poursuivra aux conditions antérieures. Le salarié pourra éventuellement réclamer un rappel de salaire lorsqu'il a, par exemple, refusé la réduction de sa rémunération mais a continué d'exécuter son contrat de travail aux conditions nouvelles. Lorsque l'employeur a renoncé à sa proposition de modification, le salarié ne saurait, à défaut de modification imposée, se considérer comme licencié (Cass. soc. 21 mars 2000, n° 1511);
• si l'employeur persiste, il ne peut se contenter de prendre acte de la rupture du contrat de travail, du fait du refus du salarié de la modification. Il doit entamer une procédure de licenciement en justifiant d'une cause réelle et sérieuse, et en respectant les règles de procédure propres au type de licenciement envisagé : personne) ou économique.
• Le refus du salarié n'est pas, en sol, une cause réelle et sérieuse de licenciement. L'employeur doit motiver la lettre de licenciement en expliquant les raisons qui l'ont conduit à vouloir modifier le contrat de travail : motif personnel ou motif économique.

Changement d'employeur

Pour éviter que le changement de structure juridique de la société s'accompagne trop systématiquement d'une rupture du contrat de travail, la loi organise un transfert automatique des contrats de travail en cours.
L'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail a fait l'objet d'un fort abondant contentieux qui semble aujourd'hui stabilisé.
Textes applicables : C. trav. art. L. 122-12

1 - Conditions d'application de l'article L. 122-12

• Modifications visées
  D'après ce texte : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours, au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».
• L'énumération de l'article L. 122-12, alinéa 2, n'est pas limitative. L'emploi de l'adverbe notamment, a amené la jurisprudence à étendre le champ d'application de la loi à d'autres situations.

Entraînent l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, les situations suivantes :

• le changement dans la forme de la société exploitante ;
• la constitution d'une filiale ;
• la cession d'éléments d'actifs, telle que la cession du matériel et de la clientèle.

N'entraînent pas l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, les situations suivantes

• la simple prise de contrôle d'une société par une autre ;
• le changement de gérant sans changement d'employeur ;
• la seule création d'un groupement d'intérêt économique.

Aujourd'hui, et conformément à la jurisprudence européenne, les tribunaux exigent pour l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, la réunion de trois conditions : l'existence d'une entité économique autonome, le transfert de cette entité et le maintien de l'identité de celle-ci après le transfert.

• Transfert d'une entité économique autonome ayant conservé son identité
  Désormais, la continuité de l'entreprise ou de l'entité économique et la poursuite de l'activité déterminent le maintien des contrats de travail, même en l'absence de tout lien de droit entre les employeurs successifs.
• II est toujours possible de faire une application de l'article L. 122-12, alinéa 2.

Définition de l'entité économique autonome

II y a entité autonome lorsque l'activité économique est exercée au sein d'une structure identifiée, c'est-à-dire dotée de moyens spécifiques. Elle doit, par conséquent, être distincte des autres activités exercées par le cédant.

• II n'est pas nécessaire qu'il y ait autonomie juridique : un service d'une entreprise, doté de moyens propres peut constituer une entité autonome.
  Pour être autonome, l'entité transférée doit disposer d'un personnel qui lui est spécialement affecté, et de ses propres moyens matériels d'exploitation.
• Constitue une entité autonome, celle dans laquelle est exercée une activité distincte de menuiserie, nécessitant l'emploi de personnel qualifié, au sein d'une société dont l'activité principale est la production et la distribution de graines.
  Outre les moyens matériels, l'existence d'une clientèle spécifique est fréquemment retenue pour qualifier l'entité économique d'autonome.
• La cession de matériel, sans cession de clientèle, ne constitue pas la cession d'une entité économique. Il en est autrement, si la clientèle est rattachée aux éléments d'exploitation repris par le nouvel exploitant.

  Doit être qualifiée d'entité économique autonome :

• un rayon équipé de vente au détail de produits de boucherie dans un supermarché ;
• la cession d'un dépôt de presse au sein d'une librairie papeterie ;
• la cession faite à un concessionnaire de la distribution de véhicules et produits de la marque, sur un secteur géographique déterminé, distribution assurée jusque-là par le constructeur lui-même.

  La Cour de cassation considère qu'un marché n'est pas, en soi, une entité économique autonome. Conséquence : l'article L. 122-12, alinéa 2, ne s'applique pas à ta seule perte d'un marché. Elle affirme de même, que l'exécution d'un marché de prestations de services, par un nouveau titulaire, ne réalise pas à elle seule le transfert d'une entité économique autonome.

  Aucune entité économique n'est transmise :

• lorsque deux sociétés de gardiennage se succèdent sur un même marché, sans transfert des moyens d'exploitation ;
• lorsque deux sociétés de transport se succèdent sur un même marché sans que la nouvelle ne reprenne, ni les bus, ni les locaux de son prédécesseur ;
• lorsque l'activité de nettoyage est confiée à un autre prestataire.
• Les conventions collectives applicables aux activités de prestations de services prévoient, dans leurs annexes, des dispositions tendant à assurer le maintien de l'emploi même en cas de la perte d'un marché (convention collective du nettoyage, du gardiennage, etc.). Il faut donc toujours penser à s'y reporter.

Le transfert de cette entité

II n'est désormais plus exigé de lien de droit entre les employeurs successifs.

Il n'est donc pas nécessaire que le changement d'employeur s'opère par le biais d'une convention ou d'un contrat. Dès lors que les trois conditions sont réunies (entité économique autonome, transfert et conservation de l'identité), l'article L. 122-12, alinéa 2, s'applique de plein droit.

Entité conservant son identité

II faut, pour que l'article L. 122-12, alinéa 2, trouve à s'appliquer, que l'activité économique autonome transférée conserve son identité chez le nouvel employeur,

• La jurisprudence a étendu l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, aux contrats de location ou de location-gérance. La cessation de ces contrats implique le retour de l'entité économique au propriétaire du fonds, tenu de maintenir les contrats de travail pour autant que l'exploitation soit susceptible d'être poursuivie.
• La disparition d'une entreprise, consécutive à la mauvaise gestion du locataire, ne saurait emporter, comme conséquence, le maintien des contrats de travail au propriétaire.
  En cas de reprise d'une activité confiée à une entreprise extérieure, l'article L. 122-12, alinéa 2, s'applique.
• La reprise par une maison de retraite d'un service de restauration entraîne l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2.
  
• Poursuite de l'activité
  II ne peut y avoir application de l'article L. 122-12, alinéa 2, que s'il y a, certes, modification dans la situation juridique de l'employeur, mais à condition que l'activité se poursuive avec les mêmes possibilités d'emploi et qu'ils soient de même nature.
• Il n'est pas indispensable que l'activité poursuivie soit la même à l'identique. Elle doit, au moins, être analogue.
• Une activité est considérée comme poursuivie, lorsqu'un commerce de confection remplace un commerce de tissu.
  La nature de l'activité ne sera pas changée, si, à l'occasion du transfert, le nouvel employeur apporte quelques modifications des conditions de fonctionnement.
• Rien n'interdit au nouvel employeur, d'avoir recours à des moyens techniques différents ou à de nouveaux matériels ou financements, tant que la nature de l'activité n'est pas modifiée.
  Le changement du mode d'exploitation peut empêcher l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2. Il en est, par exemple, ainsi, lorsqu'une entreprise privée est ensuite gérée par un établissement public administratif. On considérera alors du point de vue de l'article L. 122-12, alinéa 2, qu'une telle modification entraîne la cessation et non la transmission de l'entreprise.
  Idem lorsqu'un service public administratif disparaît, la reprise de son activité par un organisme de droit privé n'entraîne pas l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2.
  En revanche, l'article L. 122-12, alinéa 2, n'est pas écarté, lorsque l'activité se poursuit sous l'activité d'un service public industriel et commercial.
• L'article L. 122-12, alinéa 2, ne s'applique pas dans les cas suivants :
• reprise d'une crèche, gérée par la Croix rouge, par une commune sous forme de service public administratif ;
• reprise par le syndicat intercommunal, sous forme de service public administratif, de l'activité de ramassage scolaire exploitée jusque-là par une société privée.
  La Cour de cassation considère que l'interruption temporaire de l'activité ne peut avoir pour effet, de faire obstacle à l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, dès lors qu'il apparaît que c'est la même entreprise qui recommence à fonctionner.
• Salariés concernés
  L'article L. 122-12, alinéa 2, ne s'applique qu'aux contrats de travail en cours, au moment où survient la modification dans la situation juridique de l'employeur.
  Peu importe le type de contrat. Il peut s'agir d'un contrat à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée, d'un contrat d'apprentissage, etc. Le salarié peut aussi être en période d'essai.
  La simple suspension du contrat de travail ou le détachement du salarié n'entrave en rien l'application de l'article L. 122-12, alinéa 2.
  En revanche, les contrats rompus avant le transfert ne sauraient être concernés par l'application de cet article. Le salarié ne pourra que se prévaloir de son droit à exécuter son préavis avec le nouvel employeur.
• L'article L. 122-12, alinéa 2, s'applique aux salariés protégés comme aux autres. Néanmoins, le transfert de tels salariés doit être soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail qui vérifiera que le salarié ne fait l'objet d'aucune mesure discriminatoire.

2 - Effets de l'article L. 122-12, alinéa 2.

• Vis-à-vis du nouvel employeur et des salariés
  Si les conditions sont réunies, le transfert des contrats de travail s'opère de plein droit, c'est-à-dire de manière automatique. La loi ne fait aucunement obligation à l'employeur d'informer les salariés de ce transfert. Bien souvent il est vrai, les salariés seront informés par le biais de leurs représentants du personnel puisque te Code du travail prévoit que le comité d'entreprise est consulté en cas de modification dans l'organisation juridique de l'entreprise. Il se peut donc tout à fait que tes salariés soient tenus à l'écart de toute information quand l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel, même si dans la pratique les employeurs adressent aux salariés un avenant à leur contrat de travail pour leur faire part de ce transfert.
• Une directive européenne du 29 juin 1998 qui doit être au plus tard transposée en droit français le 17 juillet 2001, oblige les employeurs à procéder à une information préalable des salariés sur la date fixée ou proposée du transfert, le motif du transfert, ses conséquences juridiques, économiques et sociales pour les travailleurs dans l'hypothèse où l'entreprise ou l'établissement est dépourvu d'institutions représentatives du personnel.
  Le contrat de travail se poursuit aux mêmes conditions. Le salarié conserve son ancienneté, sa qualification, sa rémunération, mais également les clauses telles que clause de non-concurrence ou clause de mobilité.
  Tous les droits qui sont fonction de ta présence ou de l'ancienneté du salarié, sont calculés par rapport à la date d'embauché du salarié par le premier employeur et non par rapport à la date du transfert. Il en est notamment ainsi, pour le certificat de travail, pour l'indemnité de congés payés ou l'indemnité de licenciement.
  La continuation des contrats a aussi pour effet de permettre au salarié de se prévaloir des avantages individuellement prévus par son contrat, s'ils sont plus favorables que ceux prévus par la convention collective devenue applicable. Les usages et engagements unilatéraux appliqués par l'ancien employeur subsistent, sauf à avoir été régulièrement dénoncé par le nouvel employeur.
  Parce que le contrat de travail doit se poursuivre dans les mêmes conditions, il n'y a aucune raison que le salarié refuse le changement d'employeur. S'il refuse de reprendre son travail au service du nouvel employeur, il commet une faute justifiant son licenciement.
• Les dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2, sont d'ordre public : impossible au salarié comme au nouvel employeur de refuser son application.
• Le contrat n'étant pas rompu, le salarié ne peut réclamer une indemnité de licenciement ou de préavis au nouvel employeur.
  L'ancien employeur ne peut quant à lui invoquer la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de travail du salarié transféré, pour faire échec à la reprise de ce contrat par le nouvel employeur.
  Le salarié ne peut préférer démissionner ou être licencié pour être réembauché par le nouvel employeur.
• Vis-à-vis de l'ancien et du nouvel employeur

1. Les dettes
   A moins que la modification visée au deuxième alinéa de l'article L. 122-12 n'intervienne dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ou d'une substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est, en outre, tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification.
   Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur, en application de l'alinéa précédent, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations, dans ta convention intervenue entre eux. (C. trav. art. L. 122-12-1).
   En clair, ces dispositions signifient que les salaires et autres dettes nées à la date du transfert, mais restés impayés, sont mis à la charge du nouvel employeur, à charge pour celui-ci d'en avoir tenu compte dans les négociations préalables au transfert.
   Quant aux dettes nées après le transfert, elles doivent être supportées par le nouvel employeur, peu importe qu'elles correspondent pour tout ou partie au travail accompli pour le compte de l'ancien employeur, à charge pour le nouvel employeur de se faire rembourser par l'ancien, la fraction d'indemnité correspondant à cette période.
2. Licenciement
   Licenciement préalable au transfert. A condition qu'ils ne soient pas justifiés uniquement par le transfert ou qu'il ne s'agisse pas d'une condition de la reprise, auquel cas il y aurait fraude à la loi, des licenciements peuvent intervenir avant le transfert.

Constituent un motif légitime de rupture du contrat de travail :

• le licenciement intervenant avant la cession, pour des raisons économiques ou techniques impliquant une suppression d'emploi, alors que la réorganisation est une condition préalable à la poursuite de l'activité de l'entreprise posée par le repreneur;
• le licenciement intervenu avant la cession pour un motif lié au comportement personnel de l'intéressé.
• Lorsque le salarié est licencié en violation de l'article L. 122-12, il peut demander sa réintégration au juge des référés. Celui-ci ne peut que la proposer et non l'imposer à l'employeur, sauf s'il s'agit d'un salarié protégé. Dans ce cas, le nouvel employeur devra le réintégrer.
  Licenciement postérieur au transfert. Sous réserve de justifier d'une cause réelle et sérieuse, le nouvel employeur peut procéder à des licenciements, qu'ils aient un motif personnel ou économique.
• Le nouvel employeur pourra procéder à des licenciements, pour motif économique, dans k but de réorganiser l'entreprise. Il devra alors respecter la procédure de licenciement et verse au salarié, les diverses indemnités calculées selon l'ancienneté totale acquise.
• En l'absence de cause réelle et sérieuse, un tel licenciement est abusif et ouvre droit à une indemnité et non à une réintégration du salarié.

Il est tout à fait possible au nouvel employeur d'invoquer, à l'appui d'une mesure de licenciement, des faits survenus alors que le salarié était placé sous l'autorité de l'employeur précédent. De même, il est possible au nouvel employeur de poursuivre la procédure de licenciement entamée par son prédécesseur.